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關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見逐條解讀之五

不良資產下午茶 不良資產下午茶
2020-04-14 13:43 3987 0 0
非法放貸行為人以介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的,相關數額在計算實際年利率時均應計入。

來源:武漢杜亮律師

解讀人:杜亮律師

五、非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的,相關數額在計算實際年利率時均應計入。

非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物,均應計入違法所得。

非法放貸行為未經處理的,非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等應當累計計算。

【筆者解讀】相關數額的認定標準

1、非法放貸數額的認定。

以實際出借給借款人的本金金額認定。實踐中,存在各種預先扣除利息、砍頭息等情形,因此,需要將此部分予以扣除,以實際支付的金額作為本金認定。該規定系采用實質重于形式的方式進行認定。

2、對于相關利息的認定。

本《意見》對于利息進行廣義認定,即包括狹義利息以及以介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等收取的雖然沒有利息的名義,但具有利息實質性作用的款項,全部認定為利息。簡而言之,將借款人實際收到的借款款項之外,從借款人處索要的其他款項(包括預先扣除的利息),都認定為廣義的利息。

實踐中,存在以各種名義收取利息,除了《意見》中所載明的情形,還有罰息、滯納金等等,這些都納入利息計算范圍。但是這些費用往往都不是同一主體進行收取,基本上都是由非法放貸行為人的關聯方或者實際控制人進行收取,因此,這些相關費用應當進行穿透主體,并合并認定。而事實上,《意見》并沒有進行明確規定,筆者認為,后期在實踐中需要進一步完善。

3、違法所得的認定

將本金之外的全部財物,都作為違法所得認定。需要注意的是,在合法范圍內的利息部份,也作為違法所得予以認定。

4、累計計算的條件

《意見》規定,非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等量刑的要素,采取累計計算。同時規定,以是否經過處理作為應當累計計算的標準。

《意見》中的“處理”,筆者認為,應當系指行政處罰和刑事處罰。

行政處罰的,即以行政機關對非法放貸主體非法放貸行為進行相應行政處罰后。筆者認為,有權進行該行政處罰的機關包括,銀保監會、央行、地方金融工作局和工商管理部門等。

刑事處罰即以非法經營罪、擅自設立金融機構罪、高利轉貸罪、騙取貸款罪、非法吸收公眾存款罪等罪名進行刑事處罰。

累計計算的對象僅僅是指非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量。

“違法所得”款項如何刑罰???《刑法》第二百二十五條 【非法經營罪】違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:

因此,對于違法所得,僅僅是在情節特別嚴重的情況下,“沒收財產”

《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》第7條規定,“犯罪嫌疑人、被告人實施“套路貸”違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產,應當及時返還。有證據證明是犯罪嫌疑人、被告人為實施“套路貸”而交付給被害人的本金,賠償被害人損失后如有剩余,應依法予以沒收。”

注:文章為作者獨立觀點,不代表資產界立場。

題圖來自 Pexels,基于 CC0 協議

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原標題: 關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見逐條解讀之五

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杜亮律師,國浩律師(武漢)事務所。業務方向:不良資產、基金、金融資本。(個人微信號:dulvshi001)

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    蔣陽兵,資產界專欄作者,北京市盈科(深圳)律師事務所高級合伙人,盈科粵港澳大灣區企業破產與重組專業委員會副主任。中山大學法律碩士,具有獨立董事資格,深圳市法學會破產法研究會理事,深圳市破產管理人協會個人破產委員會秘書長,深圳律師協會破產清算專業委員會委員,深圳律協遺產管理人入庫律師,深圳市前海國際商事調解中心調解員,中山市國資委外部董事專家庫成員。長期專注于商事法律風險防范、商事爭議解決、企業破產與重組法律服務。聯系電話:18566691717

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    劉韜律師,現為河南乾元昭義律師事務所律師。華北水利水電大學法學學士,中國政法大學在職研究生,美國注冊管理會計師(CMA)、基金從業資格、上市公司獨立董事資格。對法律具有較深領悟與把握。專業領域:公司法、合同法、物權法、擔保法、證券投資基金法、不良資產處置、私募基金管理人設立及登記備案法律業務、不良資產掛牌交易等。 劉韜律師自2010年至今,先后為河南新民生集團、中國工商銀行河南省分行、平頂山銀行鄭州分行、河南投資集團有限公司、鄭州高新產業投資基金有限公司、光大鄭州國投新產業投資基金合伙企業(有限合伙)、光大徳尚投資管理(深圳)有限公司、河南中智國裕基金管理有限公司、 蘭考縣城市建設投資發展有限公司、鄭東新區富生小額貸款公司等企事業單位提供法律服務,為鄭州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板掛牌、定向發行股票、股權并購等提供法律服務。 為鄭州信大智慧產業創新創業發展基金、鄭州市科技發展投資基金、鄭州澤賦北斗產業發展投資基金、河南農投華晶先進制造產業投資基金、河南高創正禾高新科技成果轉化投資基金、河南省國控互聯網產業創業投資基金設立提供法律服務。辦理過擔保公司、小額貸款公司、村鎮銀行、私募股權投資基金的設立、法律文書、交易結構設計,不良資產處置及訴訟等業務。 近兩年主要從事私募基金管理人及私募基金業務、不良資產處置及訴訟,公司股份制改造、新三板掛牌及股票發行、股權并購項目法律盡職調查、法律評估及法律路徑策劃工作。 專業領域:企事業單位法律顧問、金融機構債權債務糾紛、并購法律業務、私募基金管理人設立登記及基金備案法律業務、新三板法律業務、民商事經濟糾紛等。

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